浅议公司解散清算实务中的焦点问题
时间:2020-08-31 09:25:55    浏览:人    来源:

       公司自股东或发起人合意设立公司并经过工商行政管理部门核准颁发《企业法人营业执照》后公司法律人格即建立起来,此刻公司的财产即脱离出资人或股东掌控,公司随即独立享有了其民事主体权利和民事行为能力。公司以其自有的股东出资财产对外承担法律责任和独立享受独立法人主体的各项权利义务,这种主体资格非因法律程序不得否定或解除。与自然人一样公司作为民事权利主体同样具有一定的生命周期,或是因为股东自治原因,或因法定原因,或因公司存在司法部门强制性原因死亡。当公司出现上述情形时公司应该消亡,公司法律制度下称之为解散,解散是公司具备了死亡的前提条件,解散后公司应该依法履行清算的义务,与公司破产清算不同,公司解散后仍有剩余财产可供分配,如同自然人死亡后进行遗产及相关事务的清理,这样公司才终可以依法从社会主体中彻底消亡。  

       在我国公司法2005年修改之前,我国公司法对公司解散清算规定得相对完善,但由于各类公司的出资人或股东对公司合法合规死亡不够重视,忽略公司清算的重要意义。同时由于一定程度的商事主体信用能力不足,恶意逃债,名存实亡的现象普遍存在,导致很多公司具备解散条件却不进入合法清算程序,有的企业已经若干年被吊销了营业执照却视而不见,公司股东不仅在公司解散时卷走公司财产,在公司经营期间就已经大肆转移公司资产。正因为此,公司解散的条件和合法清算就显得尤为重要,即可保护公司小股东或非实际控制股东的利益,又可保护债权人和公司职工的合法权益,且为保证经济秩序中商事主体一直遵循和建立的合法准入,依法退市的法律机制,以及对整个经济社会健康发展均是有重要意义的。笔者从实务角度出发,针对解散清算中几个焦点问题写些浅见,以期对实务工作有所裨益。  

一、公司解散成因  

(一)公司解散成因和分类  

       公司解散是公司终消亡的前提,是清算的源头,又称为公司清算的前置程序。公司解散有广义和狭义之分,广义的解散包括宣告破产,破产也是公司消亡的形式。狭义的解散则排除宣告破产这一解散事由。两者主要区别在于公司是否有可分配的剩余财产,两者在公司清算期间有时还会出现转换,即当清理财产时发现无剩余,则公司应该启动破产清算程序。破产清算均是强制性的,无选择的,是完全的司法干预清算,且破产的前提需要引入人民法院裁决的形式确定,无公司私权利自治的内容。而解散和解散清算则可以由公司通过自愿的程序,由公司自行进行处理。因此,在公司解散制度中出现诸多形成的原因。我国公司法律制度中根据解散事由分类分为,自行解散、法定解散和强制解散。强制解散包括行政解散和司法解散。《公司法》第181条规定了五种解散原因,《公司法》司法解释(二)对183条可诉的情形进行了具体的规定。  

1、基于公司章程规定和公司高决策机构决议解散  

       这种解散方式称为自行解散,又称任意解散,或公司自愿解散,这种方式是依据公司和股东或出资人的意志决定解散公司。  

、公司章程规定的解散事由出现  

       公司章程规定解散分为营业期限届满的解散和其他解散事由出现的解散。公司章程在设立时可以约定亏损达一定数额或比例、经营条件发生哪些重大变化、持续几年不能分红、股东既不能转让股权公司又不能回购股权形成股东僵局和发生不可抗力等合法情形构成公司章程规定的其他解散事由。  

第二、公司高权利机构决议解散  

       由于公司这一商事主体组建时所追求股东营利之目的,也就是在合法范围内追求股东利益的大化,那么股东作为公司营利的终受益者,公司的持续发展或中断经营及消亡无不与股东息息相关,股东在任一时期终止公司持续经营的自主权正是其经营权和财产权合一的体现。这一自由原则也正是公司法律制度中立法的思想,是私法自治原则的体现。所以公司解散法律制度中赋予公司股东达到一定比例,即达到所持股比三分之二以上股东表决通过即可以自行解散公司的权利。有限责任公司在《公司法》第44条,股份有限公司在《公司法》第104条中规定,国有独资公司由《公司法》第67条规定。  

2、因公司合并、分立和破产而发生解散  

       这种解散方式是公司基于法律规定而解散,称之为法定解散。公司以吸收合并方式合并时,被吸收的公司解散;公司以新设合并的方式合并时,合并各方解散。公司分立中以派生分立方式分立时,不存在公司解散问题;以新设分立方式分立时,则原公司解散。公司合并或分立而导致公司解散,不必履行解散清算程序,只需要按照《公司法》第174、175条规定自作出合并或分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。因为公司主体并没有彻底消灭,只是改变了公司的存在形态,其债权债务仍由存续公司概括承继,即概括转移和连带责任。  

法定解散由于属于立法行为,必须在法律明文规定的范围内公司才符合解散条件,而对于如股东不足法定人数或可以通过公司内部私权利自治解决的僵局状况,不属法定解散情形,只能当公司股东穷尽了所有自治对策仍无法处理时才可以寻求司法救济,但仍然不能法定解散。  

       这种方式统称为强制解散,前者又称为行政解散,后者称为司法解散。两者均是基于公权利的介入而使公司主体资格消亡,所以称之为强制性解散。  

       行政解散主要包括被吊销营业执照和责令关闭或被撤销两种情形。被吊销营业执照是由工商行政管理部门依法通过收缴公司法人营业执照的方式强制公司解散,主要有我国《公司法》第199条和212条由公司登记机关吊销营业执照或撤销公司的规定;违反《消费者权益保护法》、《水污染防治法》和《大气污染防治法》情节严重的均会被吊销营业执照或被责令关闭;违法《公司登记管理条例》同样被公司登记机关吊销营业执照。  

司法强制解散,又称为裁定解散,或法院勒令解散,是指法院基于股东的申请,在遵照公司经营管理出现显著困难,持续经营会重大损害股东利益,或董事、股东之间出现僵局等一系列情况出现,通过其他途径不能解决的解散事由出现,而做出公司强制解散的裁定。现行法律体制下《公司法》司法解释(二)条明确规定四种可以受理公司解散之诉的情形,应该视为现阶段判决解散的依据。上述情况,单独或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东具有此类非讼解散案件适格原告的主体资格。  

(二)司法强制解散在实践中面临的难题  

1、现阶段我国公司解散之诉的现状  

我国解散制度中规定对于公司形成的僵局状态能够通过股东知情权、回购股权、转让股权及股东会议召集和撤销权等来解决的,则排除在司法强制解散之外。也就是股东提起解散公司之诉的前置条件需要竭尽公司所有内部救济措施,这与《公司法》第152条2款规定的股东派生诉讼的原则相同。应该说我国解散清算制度在公司法及高法出台的司法解释后已经趋于完善合理,但是由于强制司法解散受理案件的条件严格及操作程序的复杂,这类案件在人民法院受理的数量非常小,司法实践中存在人民法院将这种矛盾突出、容易引起上访事件发生的纠纷拒之门外的情况。  

2、公司僵局解散之不足  

(1)强化公司制度下诉讼的调解力度,提高全民法律素质  

应该说,解散和清算公司对于公司股东和债权人来说某种程度上,矛盾多于企业宣告破产案件。企业之所以宣告破产是由于企业财产和权能已经耗尽,对于内部股东没有维持的一丝意义,无非向企业债权人作以交待。而公司解散除自行解散、法定解散外则大部分处于公司股东、董事等僵持状态,如,公司小股东权利受损,而公司控股股东或实际控制人根本无解散公司的想法,公司确实出现应该解散的情形,因为客观原因解散不能,这种情况下动用司法强制解散则使公司矛盾更突出,人民法院也无能为力。我国公司法司法解释(二)第5条规定的解散公司之诉的调解倡议中协商收购股份、减资或退股方式确实为缓和公司僵局提供了对策,但试想如果公司能够通过以上途径解决,那么股东则不必提出解散公司请求。笔者认为,公司解散之诉调解重要,公司制度下的其他纠纷诉讼调解则更为重要,能够起到防微杜渐的作用。  

(2)章定解散不能时,司法救济之完善  

随着公司章程制订愈加完善和股东对公司章程的逐步重视,股东在公司章程中规定了诸多公司解散情形,如果这种章定解散情形虽与法律和司法解释规定不冲突,但未形成公司僵局状态,这种情况下一部分股东要求人民法院直接强制清算,人民法院查实解散事由时也会存在不易确认的状态。所以,诸多强制解散制度中未建立的对策,给司法实践中人民法院和律师工作带来很大的障碍。而且随着规范市场经济秩序和规范公司退市的经济发展要求,合规解散和清算成为任何一个公司都面临的问题,业务将大于破产清算,的确值得法律界探讨和完善立法。  

二、公司清算程序启动方式  

(一)公司清算程序启动方式  

       公司解散是公司主体注销的前置条件和程序,是公司走向终消亡的前提,公司在解散事由出现后还需要经过一系列的清算程序,将公司原来遗留的所有事务和公司的对外、对内权利义务全部清理完毕才能正式办理注销登记手续,终宣告公司主体资格消灭,如同宣告自然人的死亡。区别在于一般情况下公司清算在先,死亡在后,而自然人死亡在先,清理遗产在后。这因为,公司的债权债务和股东的各项权益一般情况下在公司注销后随即消灭,除非股东或清算组成员有侵害公司或债权人财产的情况,公司的股东或债权人均不得再行主张权利。而自然人死亡由于其遗产在遗嘱继承范围外,要通过法定继承方式由继承人承受其遗产,承担其债务,所以自然人称之为处理“后事”。这样,公司在注销前解散后的清算过程就显得非常重要,即保证了公司股东利益,又确保了公司债权人的合法权益,同时一定意义减少公司法定清算组成员受到追索或牵连,依法的准入和退出制度对维护社会经济秩序起到很大的作用。  

       公司清算,也称公司清盘,是指公司解散后,负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司资产、负债、股东权益等公司的状况进行全面的清理和处置,清理债权债务,处理公司财产,了结各种法律关系,并终消灭公司法人资格的一种法律行为。公司解散后,如上文所述除因各种合并或者分立的事由外,都要经过清算程序。公司清算包括破产清算和解散清算,破产清算适用《企业破产法》的规定,解散清算分为自行清算和强制清算。  

1、自行清算方式  

又称普通清算,是指公司解散后由自己组织清算机构进行的清算。自行清算依赖于股东和清算义务人的诚信和公司资产足以清偿债务,任一主体阻碍清算,自行清算都难以维持下去,即需要通过强制清算解决。  

       普通清算基于:公司章程规定的事由出现;股东会决议解散;依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销而解散;股东申请人民法院解散等四种情形构成。由于强制解散和强制清算程序属于两个不同的诉讼程序和案由,需要适格主体分别提起。所以在股东申请人民法院解散公司后,公司仍然可以组织自行清算。自行清算由股东自行进行,债权人一般并不介入,法院只起消极监督作用,这种监督在现行法律下只对有争议的债权有确认的作用。当然事后监督无处不在,当清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。在高法《公司法》司法解释(二)中规定了九种责任可对清算组、股东、董事、控股股东、实际控制人或清算组成员寻求责任赔偿。所以公司自行清算这种公司自治清理制度虽然赋予了清算成员非常大的自由空间,但相反由于相应程序无人民法院的裁决确定,要求更严格的法律程序进行。  

2、强制清算方式  

       又称法定清算或特别清算,是指普通清算程序开始后,因法定事由的发生而转入特别清算程序的清算。特别清算在普通清算程序启动后,不能正常进行时才可由公权利介入进行强制清算。强制清算由债权人或股东申请启动,债权人依法申请人民法院指定清算组进行清算的,或债权人依照《公司法》司法解释(二)第7条2款未提起清算申请的,公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理。强制清算是以债权人或股东为主体启动的清算程序。强制清算的法定性在于,清算组成员由人民法院指定并更换、对债权的确认、对清算方案和清算报告经人民法院确认。  

3、破产清算方式  

       破产清算,是指在公司不能清偿到期债务的情况下,依照破产法的规定所进行的清算。破产清算是法院以裁定方式作出的认定债务人已经缺乏清偿债务的能力,应当依照破产程序进行的清算。破产清算完全由公权利介入,破产条件的具备需要法院审查确定,破产清算的程序也需要人民法院全程监督。管理人指定的法定性、债权人会议积极参与制度、破产费用和共益债务、重整机制等均是破产清算有别于一般清算(本文指普通清算和强制清算)之处。同时由于清算目的不同,破产清算过多关注的是债权人债权是否得到了公平的清偿,而一般清算则过多关注终止公司法人资格问题,只在发现公司资产不能清偿债务时即转入破产清算程序。一般清算在程序和处理上与破产清算的操作模式互有借鉴意义,除具有剩余财产内容外,破产清算与一般清算有异曲同工之处。本文不过多赘述破产清算的内容。  

(二)解散和清算的关系  

1、程序不同:解散和清算是两个完全独立的法律程序,如前所述,在自行解散程序中,公司出现解散事由后,依法成立清算小组,公司才正式进入了由清算小组接管的清算程序。那么在强制解散后,法律仍然赋予了公司可以自行清算的权力,所以在我国《公司法》司法解释(二)中,解散和清算,人民法院不能一并受理。解散属于确认之诉,清算属于非讼案件。只有在公司怠于履行清算义务或者对公司、债权人财产造成损失时才启动强制清算程序。  

2、解散和清算是前后衔接的两个必经程序,解散是清算的前提和基础,清算是解散的后续和必经阶段。除合并、分立外,当公司出现解散事由后,下一步骤必须履行清算程序,公司不允许不了了之。否则,作为公司的债权人和股东,均有权启动强制清算程序,即要求人民法院以公权力介入,进行监督性的强制清算。相反,当公司不符合解散条件时,或者解散的成因事实和机制不健全时,也不能进入清算程序,否则清算缺乏前提基础。  

三、清算僵局的救济  

(一)公司僵局的形成  

       公司经营期间出现的股东董事僵局在公司解散期间仍然会出现,这种僵局可能因为清算组成员的意见分歧、清算方案迟迟不能通过等情况进行不下去,救济是个棘手问题。我国现行的公司解散清算制度下,未规定清算僵局的处理方式,在我国强制清算制度中,由于司法机关指定清算组,一般情况下,从破产管理人名录中抽取,此种情况下,清算组由一个法人,或一个自然人主体组成,不会产生分歧,而且清算方案由人民法院通过公权力加以确认,不易出现久拖不决的现象。而在我国由公司自行清算状况下,有限责任公司兼有股东及义务人身份的清算组,及股份公司确定多名自然人组成清算组成员的情况下,则易出现僵局。  

所以,这种公司清算僵局是公司清算中极易出现且不能逾越的障碍,清算僵局的解决途径直接关系到公司解散清算制度的顺利进行、法律目的和交易顺利进行。  

(二)公司清算僵局的解决途径  

1、法律规定现状  

       对于这种僵局状态,  我国《公司法》司法解释(二)第七条二款规定了两种自行清算向强制清算过度或转化的情形,主要指“虽然成立清算组,但故意拖延清算”和“违法清算可能严重损害债权人或股东利益的”,但该两项规定均指在公司已经成立清算组的前提下,很显然成立清算组后存在上述两项情形符合强制清算转移的条件,也就是这两种情形人民法院可以依公司债权人和股东的申请重新指定清算组对公司强制清算,否认了原清算组成员的身份,意为更换清算组的动因。  

2、完善清算僵局的法律对策  

       清算僵局向强制清算的过度现行法律的此两项规定不能满足实际业务中其他僵局情况的处理和救济,并且该司法解释的此项规定对于“严重损害债权人或股东利益”的界定同样难于举证、认定和操作。所以笔者建议更细化清算僵局的界定并建议扩大清算僵局转向强制清算的范围,在当前公司法人治理结构和清算制度运用不建全时期采取一个立法过度,适当放宽强制清算转化的范围,将清算组内部意见分歧对清算事务达不成一致意见、清算组制订的《清算方案》经过股东会或股东大会表决超过5次以上或清算程序(除涉案诉讼外时限外)长达1年仍然不能通过清算方案且清算无实质性进展的情况等列入强制转化清算范围。应该说强制清算的指导、监督机制虽不及破产清算人民法院作用显著,但是强制清算应该说对于维护股东合法利益的平衡、保护债权人合法权益及职工利益均是有益无害的。增加了人民法院涉案的数量和法院审理负担的同时,对于保持各方利益的均衡和社会稳定,利大于弊。  

3、完善向强制清算转换的法定程序  

       我国现今自行清算过度为破产清算有法可依,但也只对债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请予以认可,但对于清算组制定的清算方案及清算其他事务是否承继,对既成事实和对清算组成员是否认可和以何种方式更换的诸多问题,仍然没有明确依据。所以笔者建议将人民法院介入后对强制清算和破产清算中清算组成员更换,以及清算组前期既成事实部分认定原则加以明确规定,得以完善清算转换程序之不足。  

四、清算人的地位、作用  

(一)清算人与清算义务人的地位  

       清算人在我国法律体系中规定不够统一,在我国《公司法》中清算主体称为“清算组”《企业破产法》中清算主体称为“管理人”,而在外商外资企业清算规定中称为“清算组织”,但清算人的地位和作用大体一致,均是组织实施公司具体清算事务,为公司注销登记,付诸行动的自然人或法人。  

       除法定解散中合并和分立公司不需要进行清算和特别清算中清算成员由人民法院确定外,公司的清算组均由公司自行确定。我国《公司法》184条规定的具有确定清算组成员义务的人员为公司清算义务人。由于清算义务人的法定和义务双重属性,在公司制度上对清算人责任追究外,同样规定对于清算义务人延误清算,导致公司财产损失对公司债权人和股东的补充赔偿责任。  

有限责任公司清算组来源自股东,此处清算义务人与清算组成员身份重合,不可任意确定。股份有限公司中,董事、股东大会具有确定清算组的法定义务,董事和控股股东是清算义务人,此处由董事、股东大会内部选举或对外聘任清算组。  

(二)解散清算中公司的能力与清算人的作用  

       解散清算中的公司由于其主体资格未通过工商登记机关注销,公司仍然具有完整的民事权利能力,只是经营权利受到限制(公司的行为能力方面只能围绕着清理公司财产的相关事宜进行),公司的代表发生了变更,变更为公司登记机关备案的清算组,但公司仍然以其自身为主体独立行使民事权利和承担义务。主要体现在:  

、公司主体资格存续,在诉讼和清算事务中为独立主体承担民事权利义务;  

第二、清算人对内为公司决策机构和对外代表公司进行民事和诉讼活动。原公司的股东会、董事会等机关依然存续,但丧失其实际地位,由清算人对外代表公司进行民事活动,如果公司存在董事、监事等缺位情形,不必进行选举或更换,保持原有公司状态;  

第三、公司权利能力和行为能力仅限于清算之目的,不得从事与清算业务无关的经营活动,此时公司原有法律关系保持不变,不允许股东转让其股权,股东同时不享有盈余分配请求权。  

       清算组负责人代表公司,相当于原法定代表人地位,在公司办理注销前以公司名义进行民事活动。对于刻制印章问题,由于公司自行清算无法律明确规定,可以参照《破产法》中破产管理人制度,为了清算这一专项事务,清算组可以刻制印章,并交工商行政管理部门备案。此处可以便于清算组与公司以往业务责权区分。  

公司法2005年修改前对于清算中公司的能力问题出现很多法律争议,至今法律及司法解释规定仍然不统一,但《公司法》第189条、第185条和我国《企业破产法》第121条的规定显然将公司在出现解散事由后至依法清算完毕前这一特定阶段的公司主体资格给予确定,同时清算人的职权和地位同样规定得更趋合理。  

(三)律师等破产管理人在清算组中的地位和作用  

       由于《企业破产法》出台及高人民法院相关管理人的若干规定的相继施行,律师及会计师事务所、破产清算事务所等专业中介机构及个人介入公司广义清算事务逐年增多,而且管理人名册中被列入的中介机构基本成为公司广义清算事务中的主力,所以不可忽视律师等破产管理人在清算中的地位和作用。在破产清算和强制清算事务中由人民法院指定“管理人”或“清算组”故不在本文中过多赘述。在自行清算中,由于其清算的随意和自控,所以在现实中律师与清算组的关系大体有两类:一类是律师作为清算组,直接接管公司对公司进行全权的清理,类似破产管理人的地位。权利大责任也多,受到清算不当的民事责任后果追究;二类是律师作为清算组聘请的全程法律顾问,指导并协助清算组完成公司的清算,不接管公司财产,不全权负责公司的清理,所以此处律师不属于清算组成员,当然不承担民事责任。二者关系的不同也同样决定律师的权限和报酬,全权负责公司清算可以参照破产管理人制度,工作方式方法可以参照《破产管理人的规定》,报酬的支付标准则可以适用《破产管理人报酬的规定》。当然对于清算组聘请的法律顾问,现行法律无地位的界定,但是否应划为清算组聘请的工作人员范畴值得探讨。但两类人员的报酬在自行清算中均列入《清算方案》中,需要通过股东会进行终确认。如果律师作为清算期间诉讼事务的代理人,与上述两种情况不同,其基于授权受雇于公司,以委托人角度为委托负责处理诉讼事务,当然其所收取的报酬仍然计入清算费用。

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